La separazione consensuale dei coniugi

Ove la convivenza fra i coniugi divenga difficile o insostenibile nel corso del tempo, il nostro ordinamento consente ai coniugi il diritto alla separazione personale.
Esattamente, l’art. 150, comma 1, c.c. prevede che “E’ ammessa la separazione personale dei coniugi”. Il secondo comma del medesimo articolo aggiunge che “la separazione può essere giudiziale o consensuale”.
Trattasi di un istituto giuridico che non comporta la cessazione del vincolo matrimoniale ma solo la modificazione di taluni diritti e doveri conseguenti al matrimonio, come meglio si preciserà nel prosieguo. Infatti, le parti non perdono lo stato di coniugi, che perdura fino alla morte di uno di essi o fino alla pronuncia di divorzio.
Questo primo articolo tratterà esclusivamente della separazione consensuale dei coniugi, tralasciando volutamente quella giudiziale avente presupposti, condizioni, procedura ed effetti diversi dalla prima, e limitandosi ai punti essenziali e di maggiare interesse per gli utenti della Giustizia.
In un successivo articolo, invece, si tratterà la separazione personale tramite negoziazione assistita di cui all’art. 6 del II capo introdotto dal D. l. 132/2014 poi convertito nella L. 162/2014 e della separazione personale innanzi all’ufficiale di stato civile di cui al III capo del citato D.L., attraverso i quali i coniugi che intendono separarsi possono raggiungere una soluzione consensuale in tempi rapidi e senza necessità di introdurre un procedimento giudiziale.

I. Presupposti della separazione consensuale, Giudice competente e ricorso

La separazione consensuale è disciplinata sostanzialmente dagli artt. 150 e 158 c.c. e proceduralmente dall’art. 711 c.p.c. Essa rappresenta in modo inequivocabile un istituto che consente di attribuire giuridica rilevanza alla volontà dei coniugi di separarsi personalmente, nonché di stabilire concordemente le condizioni e le modalità degli spetti personali e patrimoniali della loro vita futura.
Il diritto attribuito ai coniugi (che sotto questo profilo non diverge dalla separazione giudiziale) è personalissimo, poiché spetta esclusivamente ai coniugi, è indisponibile, non trasmissibile agli eredi, imprescrittibile ed è pacifico che non può essere oggetto di arbitrato.
Anche nella seprazione consensuale, così come in quella giudiziale, non è necessario che la causa della crisi coniugale sia imputabile ad entrambi i coniugi, poiché quest’ultima ben può essere rapresentata dalla perdita di affetto, disaffezione e distacco di uno solo dei coniugi, tanto è vero che ai sensi dell’art. 711, comma 2, c.p.c. il ricorso per separazione consensuale può essere proposto anche da uno solo dei coniugi.
La condizione imprescindibile affinché si possa giungere alla separazione consensuale è che fra i coniugi vi sia un accordo, cioè il consenso alla separazione, in difetto del quale tale tipo di separazione non può ritenersi possibile, fermo restando che essa acquista rilevanza giuridica solo attraverso l’omologazione da parte del Tribunale
La competenza per materia in tema di separazione dei coniugi (sia essa consensuale o giudiziale) spetta al Tribunale in composizione collegiale, in quanto si tratta di procedimento nel quale è obbligatorio, ai sensi dell’art. 50-bis c.p.c., l’intervento del pubblico ministero. Si rammenta che il pubblico ministero è interveniente necessario in tale procedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 70, comma 1, n. 2, c.p.c.
In merito alla competenza territoriale del Tribunale, occorre distinguere a seconda che il ricorso di separazione consensuale sia stato presentato da entrambi i coniugi, ciò che nella prassi accade normalmente, trattandosi di una separazione che rinviene il suo nucleo essenziale nell’accordo dei coniugi, o da uno solo di essi, che per quanto remota è comunque un’eventualità che non si può escludere a priori.
Nella prima ipotesi il ricorso andrà proposto al Tribunale del luogo in cui i coniugi hanno avuto l’ultima residenza comune. Nel caso in cui essi non abbiano mai avuto una residenza comune o da molto tempo non abitano più in una residenza comune (ad esempio per motivi di lavoro o di studio) il Tribunale territorialemnte competente è quello del luogo in cui uno dei coniugi risieda o abbia domicilio.
Nella seconda ipotesi, cioè qualora il ricorso venga proposto da uno solo dei coniugi, Tribunale territorialmente competente è quello del luogo di residenza del coniuge che non propone il ricorso.
In seguito alla proposizione del ricorso, il Presidente del Tribunale fissa l’udienza di comparizione personale dei coniugi davanti a sé stesso. Il ricorso ed il decreto presidenziale, ovviamente, non dovranno essere notificati ad alcuno dei coniugi, mentre la comunicazione al pubblico ministero, che, come già precisato, è parte essenziale del procedimento viene disposta d’ufficio dal Giudice competente per la separazione al fine di consentirne l’intervento in giudizio, ed è a cura della cancelleria. Solo nell’eventualità in cui il ricorso di separazione consensuale sia presentato da un solo coniuge, allora quest’ultimo dovrà provvedere alla notifica all’altro coniuge sia del ricorso, sia del decreto con cui il Presidente del Tribunale fissa l’udienza di comparizione personale dei coniugi avanti a sé. Anche in questo caso la comunicazione al pubblico ministero avviene d’ufficio.
Il ricorso ha un contenuto essenziale e un contenuto eventuale.
Il contenuto essenziale è rappresentato dal consenso reciproco dei coniugi a vivere separati, l’affidamento dei figli (figli minori, maggiorenni incapaci o affetti da grave handicap, nonché di quelli maggiore di età, ma senza loro colpa non economicamente autosufficienti), con la precisazione che in tal caso contenuto essenziale è anche l’assegnazione della casa familiare. Il contenuto essenziale del ricorso si estende inoltre all’assegno di mantenimento, ove ne ricorrano i presupposti.
Secondo la Cassazione e i giudici di merito il contenuto eventuale del ricorso ha ad oggetto, invece, “quegli accordi […] che pur trovando la loro occasione nella separazione consensuale, non hanno causa in essa, risultando semplicemente assunti in occasione della separazione medesima, senza dipendere dai diritti e dagli obblighi che derivano dal perdurante matrimonio, ma costituendo espressione di libera determinazione contrattuale, al fine di regolare in modo tendenzialemnte completo tutti i pregressi rapporti e che sono del tutto leciti, secondo le ordinarie regole civilistiche e negoziali e purché non ledano diritti inderogabili” (Cassazione civile, sez. I, 19 agosto 2015 n. 16909; nello stesso senso Corte d’Appello di Perugia 17 gennaio 2008).

II. L’udienza presidenziale e l’omologazione della separazione consensuale

L’udienza di comparizione personale dei coniugi avanti al Presidente del Tribunale è di essenziale rilevanza, innanzitutto, in quanto costituisce il momento dal quale comincia a decorrere il termine di sei mesi per la proposizione della domanda di divorzio, così come recentemente stabilito dall’art. 1 della Legge del 6 maggio 2015, n.55 (c.d. divorzio breve).
L’udienza di cui sopra è altresi importante in quanto rappresenta il momento dello scioglimento della comunione legale dei beni, eventualmente operante quale regime matrimoniale dei coniugi che all’epoca del matrimonio o successivamente non abbiano optato per un diverso regime patrimoniale. Difatti l’art. 191, comma 2 , c.c. prevede che “Nel caso di separazione personale, la comunione tra coniugi si scioglie nel momento in cui il presidente del tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, ovvero alla data di sottoscrizione del processo verbale di separazione consensuale dei coniugi dinanzi al presidente, purchè omologato. L’ordinanza con la quale i coniugi sono autorizzati a vivere separati è comunicata all’ufficiale dello stato civile ai fini dell’annotazione dello scioglimento della comunione”. In ogni caso va precisato che tanto il decorso del termine di sei mesi per la proposizione della domanda di divorzio, quanto lo scioglimento della comunione legale dei beni acquisteranno efficacia solo a condizione che venga dichiarata l’omologazione della separazione consensuale nella fase successiva del procedimento.
L’udienza di cui si discorre costituisce la fase centrale dell’intero procedimento di separazione consensuale dei coniugi, in quanto il consenso che effettivamente ed esclusivamente vale ai fini della produzione degli effetti giuridici e sostanziali della separazione è quello manifestato ed espresso dai coniugi innanzi al Presidente del Tribunale. Da ciò consegue che la presenza fisica di entrambi i coniugi, oltre che del difensore (ben potendo entrambe le parti conferire mandato ad un unico difensore) o dei difensori, è assolutamente necessaria.
Ma la presenza fisica di entrambi i coniugi è indispensabile anche perché il Presidente del Tribunale deve necessariamente sentire i coniugi al fine di esperire il tentativo di conciliazione ai sensi dell’art. 711, comma 1, c.p.c.
Sebbene si tratta di evenienza rara, può, infatti, accadere che i coniugi si riconciliano decidendo di rinunciare alla separazione e di proseguire la convivenza coniugale; in tal caso, il Presidente del Tribunale dovrà far redigere, ex art. 708, comma 2, c.p.c., il processo verbale dell’intervenuta conciliazione e, conseguentemente, la procedura di separazione verrà dichiarata estinta.
Diversamente, l’art. 711, comma 3, c.c. dispone che “Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole”.
A partire da tale momento inizia la fase collegiale in quanto è il Tribunale in composizione collegiale che, riunito in camera di consiglio, interviene ad esercitare il necessario controllo di legittimità e di opportunità dell’accordo raggiunto dai coniugi.
Questa seconda fase può concludersi con l’omologazione della separazione o con la riconvocazione dei coniugi, in seguito alla quale potrà conseguire o la concessione o il rifiuto dell’omologazione.
Per meglio chiarire i punti di questa fase occorre precisare che il controllo del Tribunale (e non più del Presidente che qui assume il ruolo di Giudice relatore nel collegio) ha ad oggetto, prima di ogni cosa, l’occordo dei coniugi relativo all’interesse della prole, come si evince dall’art. 158, comma 2, c.c., secondo il quale “Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione”.
Il controllo si estende anche alla conformità degli altri accordi di separazione alle norme imperative ed ai principi dell’ordine pubblico, nonché del rispetto della inderogabilità dei diritti nascenti dal matrimonio, oltre che della conformità del ricorso alle norme processuali vigenti.
Concentrando l’attenzione sul primo controllo, considerata la fondamentale rilevanza degli interessi della prole nella separazione personale dei coniugi, è dunque consentito al Tribunale riconvocare i coniugi laddove le condizioni contenute nell’accordo relative all’affidamento ed al mantenimento dei figli non siano rispondenti agli interessi di questi ultimi.
All’udienza in cui i coniugi sono riconvocati il Tribunale indicherà a questi ultimi gli aspetti dell’accordo ritenuti contrari agli interessi della prole evidenziando le modificazione da adottare nell’interesse dei figli stessi.
Solo ove i coniugi modificheranno o integreranno le condizioni concernenti l’affidamento e il mantenimento dei figli in modo rispondente agli interesse di questi ultimi il passaggio successivo sarà l’omologazione della separazione. Diversamente, il Tribunale potrà allo stato rifiutare l’omologazione, fermo restando che avverso il provvedimento con cui esso rigetterà la richiesta di omologazione della separazione consensuale i coniugi potranno proporre reclamo avanti alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 739 c.p.c., trattandosi di provvedimento conclusivo di un procedimento camerale.
L’eventuale omologazione della separazione consensuale, dichiarata dal Tribunale con decreto, rappresenta il momento conclusivo della fase collegiale: la fase indispensabile ed imprescindibile ai fini dell’attribuzione dell’efficacia giuridica alla separazione personale come risulta di solare evidenza dall’art. 158, comma 1, c.c. che recita: “La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice” e dall’art. 711, comma 4, c.c.: “La separazione consensuale acquista efficacia con l’omolazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente”.
Il citato decreto di omologazione, per di più, costituisce titolo esecutivo ai fini e per gli effetti di cui all’art. 156, commi 5 e 6, c.c.
Ove successivamente al provvedimento di omologazione della separazione consensuale avvenga la riconciliazione dei coniugi, ciò darà luogo alla cessazione e caducazione degli effetti della precedente separazione omologata, così come del decreto di omologazione stesso, a partire dal momento in cui avvenga il ripristino della convivenza spirituale e materiale della vita coniugale.
Sicché, qualora in seguito alla sopravvenuta riconciliazione i coniugi decidano nuovamente di seprararsi, occorrerà procedere ad una nuova regolamentazione dei rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi, cui il Giudice deve provvedere sulla base della nuova valutazione della situazione economico-patrimoniale dei coniugi stessi, tenendo conto delle eventuali sopravvenienze e, quindi, anche delle disponibilità da loro acquisite per effetto della precedente separazione (Cassazione civile, sez. III, 26 agosto 2013, n. 19541; Tribunale di Nola, sez. I, 5 giugno 2012).

III. Reclamo del decreto di omologazione, revoca del consenso e modifica delle condizioni della seprazione consensuale

Il decreto di omologa della separazione consensuale viene emesso, previa acquisizione del parere obbligatorio del pubblico ministero, in camera di consiglio ed è tempestivamente trasmesso dal cancelliere all’ufficiale dello stato civile del luogo in cui il matrimonio fu trascritto affinché provveda alle annotazioni in calce all’atto di matrimonio.
Trattasi di provvedimento non avente i caratteri della definitività e non può pertanto acquistare l’efficacia del giudicato sostanziale. Tuttavia, come già accennato sopra, esso è impugnabile mediante reclamo ai sensi dell’art. 739 c.p.c. sia dai coniugi che dal pubblico ministero innanzi alla Corte d’Appello entro dieci giorni (termine perentorio) decorrenti dalla comunicazione del decreto di omologa da parte della cancelleria del Tribunale alle parti.
A fronte della proposizione del reclamo, il Presidente della Corte d’Appello nominerà un consigliere relatore il quale potrà, ove lo ritenga opportuno o necessario, disporre l’audizione dei coniugi ed eventuali accertamenti integrativi.
Va infine rilevato che il decreto con cui la Corte d’Appello decide sul reclamo proposto dai coniugi o dal pubblico ministero non è ricorribile per Cassazione secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità: “Avverso il provvedimento emesso dalla corte d’appello che ha pronunciato sul reclamo nei confronti del decreto di omologa della separazione consensuale dei coniugi non è ammesso il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. per mancanza dei richiesti caratteri di definitività e decisorietà, poiché detto provvedimento incide su diritto soggettivi, senza tuttavia decidere su di essi e non ha attitudine ad acquistare l’efficacia del giudicato sostanziale, potendo la parte che ritenga sussistente un ipotetico vizio dell’accordo di separazione agire con l’azione ordinaria di annullamento, la cui esperibilità presidia la validità del consenso come effetto del libero incontro della volontà delle parti” (Cassazione civ., sez. i, 22 novembre 2013, n. 26202; nello stesso senso: Cassazione civ., sez. I, 30 aprile 2008, n. 10932; Cassazione civ., sez. I, 8 marzo 2001, n. 3390).
Poiché l’elemento essenziale della separazione consensuale è il consenso dei coniugi a vivere separatamente in virtù delle statuizioni personali e patrimoniali dai medesimi concordemente disposte, entrambi i coniugi hanno la facoltà di revocare il loro consenso alla separazione in ogni fase del procedimento.
Qualora entrambi i coniugi revochino concordemente il consenso, con un’espressa dichiarazione ad hoc o tramite comportamenti concludenti, gli effetti della separazione consensuale, così come del resto quelli della separazione giudiziale, cesseranno automaticamente ai sensi dell’art. 157 c.c.
Altra ipotesi, anch’essa di rilevante importanza, a cui bisogna accenare è quella in cui il consenso espresso dai coniugi sia affetto da vizi: errore, violenza o dolo.
Com’è noto la disciplina civilistica dei vizi del consenso è contenuta negli artt. 1427 e ss. c.c.
L’art. 1427 così recita: “Il contraente, il cui consenso fu dato per errore estorto con violenza o carpito con dolo può chiedere l’annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti”.
Il primo vizio del consenso è dunque l’errore che, secondo quanto prevede l’art. 1428 c.c. per poter essere causa di annullamento, deve essere essenziale e riconoscibile da parte dell’altro contraente.
L’errore è definibile come una falsa o distorta rappresentazione della realtà che può essere spontanea o indotta da parte dell’altro contraente: nel caso di specie, l’altro coniuge.
Ai sensi dell’ert. 1429 c.c. l’errore è essenziale: 1) quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto; 2) quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso; 3) quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o le altre siano state determinanti del consenso; 4) quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto.
Esso, come statuisce l’art. 1431 c.c. “si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo
La violenza, secondo vizio del consenso, è causa di annullabilità del contratto anche qualora sia stata esercitata da soggetto differente rispetto ai contraenti e deve essere di natura tale da impressionare una persona sensata e da farle temere di esporre lei o i suoi beni ad un male notevole ed ingiusto; ai fini della ricorrenza della medesima si ha riguardo all’età, al sesso ed alle condizioni delle persone.
La violenza è causa di annullamento del contratto anche per il caso in cui il male minacciato riguardi la persona o i beni del coniuge o di un suo ascendente o discendente, mentre non ha alcuna conseguenza ai fini in esame il mero timore riverenziale. Quale espressione di comportamento violento, può assurgere a causa di annullamento del contratto anche la minaccia di far valere un diritto a condizione, però, che essa sia diretta al conseguimento di ingiusti vantaggi.
L’ultimo vizio del consenso è il dolo che, in base a quanto statuito dall’art. 1439 c.c. “è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato. Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio”.
L’azione di annullamento si prescrive in linea generale in cinque anni e decorre da giorno in cui sono stati scoperti l’errore o il dolo o è cessata la violenza. Nondimeno, poiché nelle more della vigenza del regime di seprazione consensuale persiste e permane tra le parti lo status coniugale, è corretto ritenere che nella fattispecie in esame la prescrizione sia sospesa in base all’art. 2941, comma 1, n.1, c.c.
L’art. 711, ultimo comma, c.p.c. dispone che “Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente”, ossia secondo le disposizioni di cui all’art. 710 c.p.c. il cui primo comma prevede che “Le parti possono sempre chiedere, con le forme del procedimento in camera di consiglio la modificazione dei provvedimenti riguardanti i coniugi e la prole conseguenti la separazione”.
La richiesta di modifica delle condizioni della separazione consensuale (non diversamente dall’ipotesi in cui ricorre la separazione giudiziale) è, tuttavia, ammissibile solo ove siano mutate le circostanze, i fatti, i pressuposti e le condizioni sussistenti nel momento in cui le condizioni di cui è chiesta la modifica furono disposte. Sicché non sarà sufficiente sostenere una differente e modificata valutazione della situazione esistente al momento dell’omologazione della separazione, ma devono sussistere motivi sopravvenuti e giustificati.
Il procedimento è disciplinato dall’art. 710, comma 2 e 3, c.p.c. ed è quello del rito tipico dei procedimenti in camera di consiglio.
Più esattamente, la competenza funzionale spetta al Tribunale in camera di consiglio, mentre quanto a quella territoriale la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto applicabile l’art. 18 c.p.c. ritenendo che “Ai giudizi di modifica delle condizioni stabilite nella separazione, si applicano gli ordinari criteri di competenza e, quindi, oltre al foro generale delle persone fisiche, è competente anche il foro concorrente relativo alle obbligazioni; sussiste, pertanto, la competenza del tribunale che ha omologato la separazione, nel cui circondario sono sorte le obbligazioni di cui si tratta” (Cassazione cic., sez. I, 5 settembre 2008, n. 22394).
Anche in tale procedimento è interveniente necessario il pubblico ministero, a pena di nullità, posto che anche per esso trova applicazione la disposizione di cui all’art. 70 c.p.c.
Se il ricorso verrà presentato da entrambi i coniugi congiuntamente, il Presidente del Tribunale fisserà l’udienza per la comparizione delle parti tramite decreto che verrà comunicato al difensore o ai difensori costituiti.
Laddove, invece, il ricorso verrà presentato da uno solo dei coniugi, il Presidente del Tribunale fisserà la data dell’udienza di comparizione delle parti con decreto che dovrà essere notificato dal ricorrente, unitamente al ricorso introduttivo, all’altro coniuge.
L’art. 710 c.p.c. non dispone alcunché sulle modalità relative alla costituzione del contraddittorio, né prevede termini processuali entro cui il coniuge resistente deve depositare memorie in giudizio. Pertanto, nel caso in cui nulla preveda in merito il decreto del Presidente del Tribunale, il coniuge convenuto, ove non resti contumace, potrà costituirsi all’udienza fissata depositando e scambiando una memoria difensiva.
Il secondo comma del art. 710 c.p.c. statuisce che “Il tribunale, sentite le parti, provvede alla eventuale ammissione di mezzi istruttori e può delegare per l’assunzione uno dei suoi componenti”.
Da ciò consegue che l’audizione dei coniugi abbia rilevanza fondamentale, poiché dall’esito della stessa dipende la decisione del Tribunale circa la necessità o meno di esperire un’attività istruttoria.
Se il Tribunale la riterrà necessaria, conseguentemente, dovrà decidere sull’ammissibilità o meno dei mezzi istruttori dedotti dalle parti, fermo restando che potrà disporre anche d’ufficio attività ed indagini ritenute necessarie ed opportune.
Al termine dell’eventuale fase istruttoria o, qualora quest’ultima non vi sia stata, dopo l’audizione dei coniugi, il Presidente, nella sua qualità di Giudice relatore, riferirà al tribunale in camera di consiglio.
Ai sensi dell’art. 710, comma 4, c.p.c. “Ove il procedimento non possa essere immediatamente definito, il tribunale può adottare provvedimenti provvisori e può ulteriormente modificarne il contenuto nel corso del procedimento”.
Il procedimento de quo si conclude con un decreto avverso il quale è proponibile il reclamo davanti alla Corte d’Appello trattandosi di provvedimento emesso dal Tribunale in composizione collegiale in camera di consiglio, entro dieci giorni dalla comunicazione o dalla notificazione. Ove venga emesso decreto di accoglimento, le condizioni modificate a seguito della suddetta procedura acquisteranno efficacia a partire dal momento della proposizione della domanda di modifica e tale decorrenza non potrà essere anticipata all’epoca dell’effettivo verificarsi dei sopravvenuti e giustificati motivi costituenti il necessario presupposto della modifica (Cassazione civ., sez. VI, 30 luglio 2015, n. 16173; nello stesso senso Cassazione civ., sez. I, 7 gennaio 2008, n. 28; Cassazione civ., sez. I, 17 luglio 2008, n. 19722).