La responsabilità civile e disciplinare dei magistrati ordinari

Chi ha subìto un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali”, con questa disposizione prevista dall’art. 2, comma 1, della legge 13.04.1988, n. 117, così come modificata dalle legge 27 febbraio 2015, n. 18, si afferma nel nostro ordinamento giuridico la responsabilità civile dei magistrati.
Invero, quanto alla responsabilità civile, è più corretto parlare di una responsabilità diretta dello Stato ed indiretta per il singolo giudice, poiché, ai sensi dell’art. 7 della citata legge, “Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l’obbligo di esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato [….]”.
Diversamente s’atteggia la responsabilità disciplinare dei magistrati, che, in quanto riconducibile ad un diritto sanzionatorio, rappresenta una responsabilità personale e diretta.
Si tratta di due forme di risponsabilità aventi struttura e funzione diversa. Ed invero, la responsabilità disciplinare dei magistrati disciplinata dal D.lgs.23 febbraio 2006, n. 109 ha il suo fondamento nella Carta Costituzionale, precisamente nell’art. 105 Cost., ed avviene mediante l’esercizio del potere disciplinare, il quale consegue alla violazione degli obblighi assunti dal magistrato nei confronti dello Stato al momento della nomina e ha ad oggetto non solo l’attività funzionale, ma anche quella extrafunzionale, vale a dire quella posta in essere fuori dall’esercizio delle funzioni ove si risolva in condotte incompatibili con lo status di magistrato o in una loro strumentalizzazione.
La contrapposizione potere-responsabilità dei magistrati ha rappresentato un banco di prova fondamentale per valutare la tenuta dello Stato di diritto nel costituzionalismo contemporaneo.
La legge n. 177 del 1988 e ss.mm. ii. è stata (ed è tuttora) il tentativo di un difficile equilibrio tra il potere del magistrato e i diritti soggettivi del cittadino.
Il fondamentale valore di rango costituzionale dell’indipendenza del potere giudiziario rende la disciplina della responsabilità del giudice uno dei temi più rilevanti dell’intero sistema giuridico.
Le forti implicazioni che il sistema di responsabilità ha sul principio dell’indipendenza della magistratura hanno portato ad importanti limitazioni all’insorgere della stessa legge.
Quanto alla responsabilità civile del magistrato, basti rilevare che l’utente che si ritiene danneggiato dal sistema giustizia non solo può proporre azione contro lo Stato per ottenere il ristoro del danno subito solo in presenza di una fattispecie illecita, relativa tanto a fatti commissivi che omissivi, sorretta dall’elemento psicologico del dolo o della colpa grave, riguardo alla quale ultima, il 3° comma dell’art. 2 tipizza tassativamente le ipotesi (la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, ovvero l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione), ma lo stesso articolo al suo 2° comma esclude la responsabilità civile qualora il danno avvenga nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, nell’attività di interpretazione di norme di diritto, nonché in quella di valutazione del fatto e delle prove.
Altri aspetti problematici della legge, anch’essi miranti a coerenziare il sistema della responsabilità con il principio d’indipendenza della magistratura, sono poi rappresentati sia dalla disposizione di cui all’art. 4 della L. 117/88, che subordina la domanda non solo all’esperimento dei mezzi d’impugnazione, ma anche ad un rigoroso termine di decadenza triennale.
D’altro canto, fino a pochi anni fa l’art. 5 della legge 117/88 prevedeva che il Tribunale, investito di una domanda risarcitoria nei confronti dello Stato per fatto illecito del magistrato, dovesse deliberarne in camera di consiglio, preventivamente e in tempi ristretti, l’ammissibilità. Pertanto, il giudice istruttore, alla prima udienza, rimetteva le parti dinanzi al Collegio, che era tenuto a decidere entro quaranta giorni, dichiarando con decreto motivato nel caso di manifesta infondatezza della domanda, di mancato rispetto dei termini previsti a pena di decadenza per l’esercizio dell’azione o in assenza dei presupposti stabiliti dagli artt. 2, 3 e 4 della stessa legge n. 117, l’inammissibilità, ovvero, disponendo la prosecuzione del giudizio e la trasmissione di copia degli atti al titolare dell’azione disciplinare.
Il brevemente descritto meccanismo del c.d. filtro di ammissibilità, più volte sottoposto al vaglio della Corte costituzionale, era considerato di rilevanza costituzionale in quanto strumento di salvaguardia dei valori di autonomia e indipendenza della funzione giurisdizionale, nonché strumento rivolto ad impedire il crearsi di maliziosi presupposti per l’astensione e la ricusazione del titolare dell’azione di responsabilità.
Orbene, l’abolizione dell’istituto avvenuto grazie alla legge 27 febbraio 2015, n. 18 ha portato, a pochi mesi dalla sua entrata in vigore, i giudici di merito a sollevare un numero impressionante di questione di legittimità costituzionale, ritenendo tale legge in contrasto con i principi costituzionali dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice.
Esse sono state respinte dai Giudici delle Leggi, che hanno motivato l’assenza d’illegittimità della disposizione abrogativa del filtro di ammissibilità rilevando che “Sono inammissibili, per difetto di rilevanza, le questioni sollevate in ordine alla responsabilità civile dei magistrati, qualora esse non siano poste in dipendenza funzionale dell’indipendenza e dell’imparzialità del giudice, ossia qualora non vi sia impossibilità di definire il procedimento pregiudicato in assenza della delibazione della quaestio pregiudicante. Il delicato bilanciamento tra diritto del danneggiato da un provvedimento giudiziario ad ottenere un serio ristoro e la salvaguardia delle funzioni giurisdizionali da indebiti condizionamenti, tali da pregiudicare la terzietà e l’imparzialità dei magistrati, si realizza comunque attraverso il mantenimento del divieto dell’azione diretta contro il magistrato e con la netta separazione dei due ambiti di responsabilità, dello Stato e del giudice, nonché con la previsione di presupposti autonomi e più restrittivi per la responsabilità del singolo magistrato, attivabile, in via di rivalsa, solo se e dopo che lo Stato sia rimasto soccombente nel giudizio di danno, oltre che tramite il mantenimento di un limite della misura della rivalsa, né ricorre violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge, atteso che la pendenza della causa di danno contro lo Stato non costituisce motivo di astensione o ricusazione del giudice autore del provvedimento, neppure nel caso di intervento del magistrato in detta causa” (Corte cost., 12/07/2017, n. 164).
I. LA RESPONSABILITA’ CIVILE
Ai sensi dell’art. 4 della legge 117/888 così come modificata dalla legge 27 febbraio 2015, n. 18 “L’azione di risarcimento del danno contro lo Stato deve essere esercitata nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Competente è il tribunale del capoluogo del distretto della corte d’appello, da determinarsi a norma dell’articolo 11 del codice di procedura penale e dell’articolo 1 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271.
L’azione di risarcimento del danno contro lo Stato può essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari, e comunque quando non siano più possibili la modifica o la revoca del provvedimento ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell’ambito del quale si è verificato il fatto che ha cagionato il danno. La domanda deve essere proposta a pena di decadenza entro tre anni che decorrono dal momento in cui l’azione è esperibile.
L’azione può essere esercitata decorsi tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno se in tal termine non si è concluso il grado del procedimento nell’ambito del quale il fatto stesso si è verificato.
Nei casi previsti dall’art. 3 l’azione deve essere promossa entro tre anni dalla scadenza del termine entro il quale il magistrato avrebbe dovuto provvedere sull’istanza”.
Questa disposizione esprime una gerarchia dei rimedi, per la quale l’azione di risarcimento può operare solo per i danni non rimediabili mediante l’impugnazione, prevedendo, come già precisato, un sistema di responsabilità indiretta secondo il quale il cittadino che ha subito un danno ingiusto a causa del magistrato dovrà agire, attraverso l’apposita azione, esclusivamente nei confronti dello Stato, che si rifarà in un secondo momento sul giudice responsabile, a mezzo di un’azione di rivalsa, fatta salva l’ipotesi di cui all’ art.13, comma 1, della l. n. 117/1988, che prevede che il cittadino, se il danno causato dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni consegua a un fatto che costituisce reato, possa esperire l’azione civile per il risarcimento nei confronti del magistrato e dello Stato secondo le norme ordinarie.
Con la riforma, inoltre, il Legislatore ha provveduto a ridisegnare le fattispecie di colpa grave, novellando l’intero comma 3 e aggiungendo un comma 3-bis all’art. 2 del testo originario della legge 117/88.
In particolare, prendendo spunto dalle indicazioni emerse dalla giurisprudenza, la colpa grave si concretizza in una violazione grossolana e macroscopica della norma, in una lettura contrastante con ogni criterio logico, che comporta l’adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore, la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo e lo sconfinamento dell’interpretazione nel diritto libero, il legislatore del 2015, tuttavia, ha soppresso la fattispecie della “negligenza inescusabile” prima prevista, stabilendo che i comportamenti dei magistrati che rientrano nelle ipotesi di colpa grave sono tali ope legis.
Le ipotesi di colpa grave previste dal novellato comma 3 dell’articolo 2 sono le seguenti:
a) la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione Europea (in luogo della grave violazione di legge precedentemente prevista);
b) travisamento del fatto o delle prove, cioè l’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento, o, viceversa, la negazione di un fatto incontrastabilmente esistente;
c) l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge o senza motivazione.
Nel nuovo comma 3-bis, inoltre, la legge precisa i presupposti di cui tenere conto ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione Europea.
Occorre tener conto “del grado di chiarezza e precisione delle norme violate e dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza”, oltre che, con riferimento solamente alla violazione manifesta del diritto dell’Ue, “della mancata  osservanza  dell’obbligo  di  rinvio pregiudiziale  ai  sensi  dell’articolo  267,  terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”.
In tema di violazione manifesta del diritto dell’Unione Europea La Corte di Cassazione ha ritenuto che “Nel caso di domanda proposta nei confronti dello Stato per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla violazione del diritto dell’Unione Europea ad opera di giudici di ultima istanza, si applica sempre il rito speciale previsto dalla legge n. 117/1988, con i termini di decadenza e prescrizione in essa previsti”, precisando altresì che “In materia di danni cagionati nell’esercizio di funzioni giudiziarie, l’azione di responsabilità fondata su una decisione di ultima istanza asseritamente contrastante con il diritto dell’Unione europea, ove esperita anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 18 del 2015, è soggetta al rito speciale previsto dalla legge n. 117 del 1988 nel testo originario, il quale è l’unico applicabile a tutte le azioni risarcitorie per i danni suddetti, senza che residuino ipotesi di applicabilità del rito ordinario ex art. 2043 c.c.; peraltro, la scelta del legislatore nazionale di assoggettare l’azione ad un rito processuale speciale non è incompatibile con il diritto dell’Unione, ed in particolare con i principi di equivalenza ed effettività della tutela, atteso che né l’uno né l’altro sono compromessi dalle norme processuali vigenti prima della modifica normativa introdotta dalla citata legge del 2015” (Cass. civ. Sez. III, 10/01/2017, n. 258).
L’art. 3 disciplina, invece, il “diniego di giustizia” che dà ugualmente luogo alla responsabilità civile del magistrato.
Secondo il comma 1, lasciato inalterato dalla riforma, esso si configura nei casi di ritardi, rifiuti oppure omissioni del magistrato nel compimento di uno o più atti di ufficio, quando “trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte ha presentato istanza per ottenere il provvedimento e sono decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria”.
Se il ritardo o l’omissione, immotivati e ingiustificati, riguardino direttamente la libertà personale dell’imputato, la scadenza è diminuita improrogabilmente a cinque giorni, a partire dal deposito dell’istanza, o coincidente con lo stesso giorno in cui si è verificata una situazione (o è decorso un termine) che renda incompatibile la permanenza della misura restrittiva della libertà personale.
La legge 117/88 continua a prevedere anche dopo la riforme l’applicazione della cosiddetta “clausola di salvaguardia” di cui all’articolo 2, comma 2, stabilendo che “non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove”. In questa ipotesi, la tutela delle parti si può attuare attraverso l’impugnazione del provvedimento giurisdizionale che si sostiene essere viziato.
Dunque, il giudice non può essere chiamato a rispondere per l’esercizio dell’attività interpretativa della legge e valutativa del fatto e delle prove, ad eccezione delle ipotesi in cui ricorre il dolo.
Sebbene l’articolo abbia ad oggetto solo la responsabilità civile e disciplinare dei magistrati ordinari, va tuttavia precisato che l’articolo 1, comma 1, della l. n. 117/1998 delinea il campo di applicazione della responsabilità civile dei magistrati, stabilendo che le disposizioni legislative “si applicano agli appartenenti alle magistrature ordinaria, amministrativa, contabile, militare e speciali, che esercitano l’attività giudiziaria, indipendentemente dalla natura delle funzioni, nonché agli estranei che partecipano all’esercizio della funzione giudiziaria”.
Il comma successivo estende il campo di applicazione anche ai magistrati che esercitano le proprie funzioni in organi collegiali.
La giurisprudenza di merito, inoltre, facendo applicazione del criterio di interpretazione conforme a Costituzione della legge 117/88 ha ritenuto che “La disciplina dell’azione di rivalsa, ex artt. 7 e. 8 della legge n. 117 del 1988 deve ritenersi applicabile anche al magistrato onorario. La norma, infatti, non fa distinzione, sul piano letterale, tra magistrati togati e magistrati onorari; altresì, la norma prevede forme (sia pur meno rigorose) di responsabilità anche per i giudici popolari e gli altri cittadini che concorrono a formare o formano organi giudiziari collegiali. In questo contesto, tenuto conto che i magistrati onorari concorrono al funzionamento della giustizia esercitando poteri a loro direttamente attribuibili, anche in funzione di giudice monocratico, la loro esclusione dall’ambito applicativo della norma è comunque impedita da un’interpretazione costituzionalmente orientata che eviti ingiustificate discriminazioni” (Trib. Trento, 14/04/2017).
II. LA RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE
Mentre la responsabilità civile prevista dalla legge n. 117 del 1988 (così come modificata dalla legge n. 18 del 2015) attiene ai rapporti del magistrato con le parti processuali o con altri soggetti a causa di eventuali errori o inosservanze nell’esercizio delle funzioni, la responsabilità disciplinare prevista dal d.lgs. 23 febbraio 2006 n. 109 consegue alla violazione dei doveri funzionali del magistrato nei confronti dello Stato-datore di lavoro.
Le due responsabilità possono concorrere, pur conservando i relativi iter punitivi autonomia strutturale e procedimentale, senza alcun vincolo decisionale derivante dall’esito civile in sede disciplinare e viceversa ex art. 20, primo comma, d.lgs. n.109 del 2006: “L’azione disciplinare è promossa indipendentemente dall’azione civile di risarcimento del danno o dall’azione penale relativa allo stesso fatto, ferme restando le ipotesi di sospensione dei termini di cui all’articolo 15, comma 8”.
Va considerato che in un sistema come quello italiano, nel quale la legittimazione all’esercizio dell’attività giudiziaria trova il suo fondamento esclusivo nel superamento di un concorso, la responsabilità disciplinare costituisce un requisito coessenziale all’indipendenza della magistratura, nella ricerca di un punto di equilibrio tra autonomia della funzione e garanzia del servizio reso.
In questa logica non è senza ragione la circostanza per cui il legislatore costituente abbia attribuito la competenza a decidere sulla responsabilità disciplinare dei magistrati ordinari al CSM, organo al quale è affidato il governo autonomo della magistratura. Non sfugge, peraltro, che detto controllo costituisce un ulteriore strumento di tutela, ancorché indiretto, del cittadino contro le possibili degenerazioni patologiche dell’amministrazione della giustizia.
Rispetto all’utente del servizio si potrebbe parlare, non senza un qualche fondamento, di responsabilità complementare rispetto a quella civile, anche se dall’eventuale condanna del magistrato in sede disciplinare non trae alcun vantaggio; tuttavia, è incontestabile, come emerge da quanto appena detto, che abbia una funzione di prevenzione, e speciale e generale, nei riguardi di potenziali errori nell’estrinsecazione dell’attività strictu sensu giudiziaria.
Per ciò che attiene al giudizio di responsabilità disciplinare, il relativo procedimento è modellato su quello penale, ma con peculiari caratteristiche proprie. In primis i titolari dell’azione disciplinare sono due: un organo politico, il Ministro della giustizia, e tale potere gli deriva direttamente da una norma costituzionale, l’art. 107, 2° comma, Cost.; un organo giudiziario, il procuratore generale della Corte di Cassazione, al quale il relativo potere è conferito dalla legislazione ordinaria, nel sistema attualmente vigente dall’art. 14, 3° comma, d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109, e si badi, che se per il primo l’esercizio dell’azione è facoltativa, per il secondo, come avviene per l’azione penale, è obbligatoria.
Inoltre, i poteri del Ministro si esauriscono al promovimento dell’azione, viceversa, le funzioni di pubblico ministero nella successiva fase delle indagini, volte a vagliare la fondatezza delle contestazioni fatte al magistrato, sono esercitate dal procuratore generale della Corte di Cassazione e, come avviene per il procedimento penale, a conclusione delle indagini questi può chiedere alla sezione disciplinare del CSM la declaratoria di non luogo a procedere (speculare ad una richiesta di archiviazione), ove si ritenga di dover escludere l’addebito, ovvero la fissazione dell’udienza per la discussione orale.
Anche nel giudizio di merito innanzi alla sezione disciplinare del CSM le funzioni di pubblico ministero sono esercitate dal procuratore generale della Suprema Corte e, in questi casi, svolge un’attività non già meramente requirente, lato sensu di consulenza nei confronti del giudice di legittimità, ma di iniziativa e propulsiva (di merito) in tutto assimilabile a quella di una procura della Repubblica.
La peculiarità più significativa è costituita, peraltro, dall’organo cui è attribuita la competenza a decidere sulla sussistenza o meno dell’illecito disciplinare: l’appena menzionata sezione disciplinare del CSM, articolazione interna del consiglio eletta nel suo ambito in una composizione che rispecchia quella consiliare, due terzi di magistrati ed un terzo di laici eletti dal Parlamento.
La caratteristica di quest’organo è di essere di natura giurisdizionale pur senza appartenere all’ordine giudiziario; tale natura differenzia il procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari da quello nei confronti dei magistrati amministrativi e contabili, mentre analoga è quella dell’organo disciplinare dei magistrati militari.
L’impugnazione delle decisioni della sezione disciplinare, alla quale sono legittimati, oltre l’incolpato, anche il Ministro della giustizia e il procuratore generale, è devoluta alle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, pur svolgendosi il relativo procedimento con l’osservanza, per quanto compatibili, delle norme del codice di procedura penale.
Altra caratteristica peculiare della giustizia disciplinare nei confronti dei magistrati ordinari è quella di essere regolata, dopo la riforma del 2006, dal principio di tassatività degli illeciti, a differenza della giustizia disciplinare delle altre magistrature per le quali vige tuttora il principio della atipicità.
Tale principio costituisce, da un lato, garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza dei magistrati, che non possono essere sottoposti a procedimento disciplinare se non per i fatti espressamente previsti come illecito dal legislatore, in analogia con quanto avviene per l’azione penale; dall’altro, in mancanza di una clausola di chiusura, a volte si presenta come un limite di efficacia dell’azione disciplinare, soprattutto se si ha riguardo agli illeciti extrafunzionali, considerata la varietà delle condotte non riconducibili ad attività giudiziaria in sé idonee a turbare la credibilità e il prestigio dell’ordine giudiziario alla cui tutela, evidentemente, è prodromica l’attività disciplinare.
L’autonomia tra illecito disciplinare e civile è confermata dagli artt. 6 e 9, legge 13 aprile 1988 n. 117, anche a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 27 febbraio 2015 n. 18.
Anzitutto, ai sensi del secondo comma dell’art. 6 “non fa stato nel procedimento disciplinare” la decisione pronunciata nel giudizio promosso contro lo Stato.
Tale previsione è naturalmente la conseguenza dei principi generali in tema di giudicato, secondo i quali la cosa giudicata presuppone – tra l’altro – l’identità dei soggetti che partecipano ai rispettivi procedimenti.
Essa appare comunque superflua giacché il secondo comma dell’art. 20 del d.lgs. n. 109 del 2006 – dopo l’enunciazione del principio generale dell’autonomia del giudizio disciplinare rispetto ai giudizi civili e penali – prevede limitate ipotesi di possibile autorità di cosa giudicata nel giudizio disciplinare in riferimento esclusivo alla sentenza penale, di condanna o di assoluzione, mentre nulla prevede in relazione ad analoghe ipotesi di cosa giudicata per effetto di sentenze civili, tanto meno di danno, pronunciate ai sensi della legge n. 117 del 1988, come modificata dalla legge n. 18 del 2015. Il ché sta a significare che nessuna sentenza civile – e non solo quella prevista dall’art. 6, secondo comma, della legge 117 – fa mai stato nel procedimento disciplinare.
Questa preliminare considerazione ha il suo peso nella soluzione degli altri problemi interpretativi attinenti ai rapporti tra giudizi civili di danno e giudizi disciplinari.
Dopo l’abrogazione dell’art. 5 della suddetta legge il cui comma 5 prevedeva “se la domanda è dichiarata ammissibile, il tribunale ordina la trasmissione di copia degli atti ai titolari dell’azione disciplinare”, va verificato se è compatibile la sua vigente disposizione dell’art. 9, secondo cui “il Procuratore generale presso la Corte di cassazione per i magistrati ordinari o il titolare dell’azione disciplinare negli altri casi devono esercitare l’azione disciplinare nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento, salvo che non sia stata già proposta” con la struttura normativa della responsabilità disciplinare dei magistrati.
In particolare, dopo l’abrogazione dell’inciso “entro due mesi dalla comunicazione di cui al comma 5 dell’articolo 5”, si pone – rimanendo inizialmente nell’ambito del criterio di interpretazione letterale – un primo problema, riguardante il momento a partire dal quale i titolari dell’azione disciplinare nei confronti dei magistrati, ordinari e non, “devono” esercitare l’azione disciplinare.
Prima della legge n. 18 del 2015 (e, come si vedrà, del d.lgs. n. 109 del 2006) questo momento era cristallizzato dal termine di due mesi decorrente dalla obbligatoria trasmissione, da parte del Presidente del Tribunale deliberante sulla ammissibilità della domanda risarcitoria, di copia degli atti del giudizio civile.
Con l’abrogazione della norma che regolava il “filtro” di ammissibilità della domanda risarcitoria, non essendo specificato alcun termine per l’esercizio della doverosa azione disciplinare – che presuppone ovviamente una comunicazione formale al titolare dell’azione dei “fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento”, comunicazione non più prevista come dalla legge – si poneva la problematica questione del momento in cui essa cui doveva essere iniziata.
Tale questione è stata di recente chiarita dal Tribunale di Napoli con l’ordinanza dell’8.6.2018 che, considerando l’abolizione del filtro di ammissibilità della domanda per effetto della legge n. 18 del 2015 ed essendo rimasta ferma ed obbligatoria la disposizione che prevede l’esercizio dell’azione disciplinare di cui all’art. 9 della legge 117/88 anche dopo la legge n. 18 del 2015, ha ritenuto che la trasmissione degli atti deve essere effettuata immediatamente, quindi, seppur non esplicitato dal giudice istruttore con la sua ordinanza, subito dopo l’iscrizione a ruolo della causa stessa.
Un secondo problema ancor più delicato è quello della compatibilità con il vigente sistema disciplinare tipizzato – riguardante soltanto i magistrati ordinari e quelli militari – di una previsione legale di obbligatorietà di esercizio dell’azione disciplinare in assenza di una fattispecie tipizzata.
Invero, la condotta del magistrato che abbia dato luogo ad una ipotesi risarcitoria in sede civile non è di per sé una ipotesi disciplinare, non coincidendo sempre le ipotesi di responsabilità civile e le ipotesi di responsabilità disciplinare.
Non si può, infatti, tralasciare il fatto che il sistema disciplinare si fonda – a partire dal 2006 – non più su un unico illecito atipico (art. 18 r.d.lgs. 31 maggio 1946 n. 511), ma su una serie definita e circoscritta di illeciti tipizzati.
Sicché, con il vigente sistema disciplinare, invero, si deve procedere ad una valutazione ex ante dei fatti suscettibili di dar luogo alla violazione, per cui si ha illecito tale da rendere obbligatorio l’esercizio dell’azione soltanto quando c’è violazione dei doveri fondamentali di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 109 del 2006 e ricorre una delle ipotesi previste nei successivi artt. 2 (illeciti posti in essere nell’esercizio delle funzioni), 3 (illeciti posti in essere fuori dell’esercizio delle funzioni) e 4 (illeciti conseguenti a reato), non ricorrendo al contempo l’ipotesi di cui all’art. 3 bis (irrilevanza disciplinare della condotta).
Sotto altro profilo, come già precisato, il legislatore del 2015, modificando la legge n. 117/88 sulla responsabilità civile dei magistrati, non ha posto in discussione il principio di autonomia del procedimento disciplinare anche rispetto al giudizio civile, come rispetto al giudizio penale, principio che – come si è già osservato – è sancito dall’art. 20 del d.lgs. 109/2006, norma che non risulta neanche implicitamente abrogata per incompatibilità con le sopravvenute norme della legge n. 18 del 2015 e che consente di non configurare, in ogni caso di azione di risarcimento, un automatismo in sede di valutazione della responsabilità disciplinare, che può essere esclusa nel caso di affermazione di responsabilità civile, come può essere affermata in assenza di azione risarcitoria.
Si pensi ad esempio all’illecito civile del diniego di giustizia (art. 3, legge n. 117 del 1988) ed all’illecito disciplinare del ritardo nel compimento degli atti relativi all’esercizio delle funzione (lett. q) del primo comma dell’art. 2 del d.lgs. n. 109 del 2006), diversi nei presupposti di diritto che rendono configurabili le rispettive fattispecie; si pensi ancora all’illecito civile della violazione manifesta del diritto dell’Unione europea (art. 2, terzo comma, legge n. 117 del 1988, così come modificata dalla legge n. 18 del 2015), con le specificazioni (di cui al successivo comma 3 bis) della “mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale” e “del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”, ed alla relativa impossibilità di inquadrare la stessa condotta – quando non si riverberi in una violazione di legge dell’ordinamento interno – nell’ambito delle fattispecie disciplinari poste in deroga al c.d. principio di salvaguardia interpretativa (art. 2 lett. g), ff), m) del d.lgs. 109 del 2006).
D’altronde, se il legislatore avesse voluto configurare una nuova fattispecie disciplinare tipizzata, coincidente con la condotta foriera di responsabilità civile del magistrato, in base ai principi generali in tema di tipizzazione degli illeciti, avrebbe dovuto prevederlo espressamente.
Peraltro, è noto che nel giudizio disciplinare, a seguito della tipizzazione del 2006, la rilevanza dell’errore del magistrato nell’esercizio delle funzioni, è limitata alle ipotesi di “ignoranza o negligenza inescusabile”, che sono ipotesi di intervento sanzionatorio anche più restrittive rispetto alla “colpa grave”, com’è del resto riconosciuto proprio dal legislatore del 2015, che – per gli illeciti consistenti nella violazione manifesta della legge, del diritto dell’Unione europea o nel travisamento del fatto o delle prove – limita l’azione di rivalsa ai soli casi in cui essi siano stati determinati da dolo o negligenza inescusabile (art. 7, primo comma).
Diversamente, potrebbe ipotizzarsi in relazione all’azione disciplinare nei confronti dei magistrati amministrativi e contabili, laddove non sussiste un sistema di tipizzazione degli illeciti, non essendo ad essi applicabile il d.lgs. n. 109 del 2006 e vigendo ancora il sistema dell’atipicità degli illeciti disciplinari.
In tali casi, è ben possibile una obbligatorietà dell’esercizio dell’azione disciplinare “per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento”.