La prova nella responsabilità professionale dell’avvocato

Com’è noto la responsabilità professionale, ed in particolare quella legata alla insufficiente o inadeguata attività dell’avvocato, va correttamente inquadrata nell’illecito contrattuale. Tuttavia, si tratta di una forma di responsabilità che sfugge, in parte, alle normali regole della responsabilità contrattuale, per far valere la quale il creditore può limitarsi alla prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, allegando l’inadempimento della controparte; sarà poi il debitore convenuto a dover fornire la prova dall’avvenuto adempimento o comunque di un fatto estintivo del diritto fatto valere in giudizio.

Nel caso di responsabilità professionale, invece, non è sufficiente allegare un generico inadempimento da parte del cliente, fonte di danno, occorrendo altresì che lo stesso fornisca la prova del nesso causale tra il danno e la negligente attività dell’avvocato.

Ciò si spiega in ragione del fatto che nell’esercizio della sua attività di prestazione d’opera professionale, l’avvocato assume, in genere, verso il cliente un’obbligazione di mezzi e non di risultato: cioè egli si fa carico non già dell’obbligo di realizzare il risultato (peraltro incerto e aleatorio) che questi desidera, bensì dell’obbligo di esercitare diligentemente la propria professione, che a quel risultato deve pur sempre essere finalizzata.

Il problema giuridico essenziale in questa fattispecie consiste nella prova del nesso di causalità tra la condotta negligente dell’avvocato (che potrà concretizzarsi tanto in un’ omissione quanto in una commissione) e il danno occorso al proprio assistito.

Secondo l’indirizzo maggioritario della giurisprudenza di legittimità, non è sufficiente il solo fatto del non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo, altresì, verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e se, ove questi avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni (ex multis Cassazione civile, sez. III, 8 novembre del 2016,  n. 22606; Cassazione civile, sez. II, 8 settembre 2015, N. 17758; Cassazione civile, del 26 febbraio 2013, n. 4781; Cassazione civile del 10 dicembre 2012, n. 22376; Cassazione civile, del 7 febbraio 2011, n. 3030; Cassazione civile 2 luglio 2010, n. 15717).

Invero, il cammino della giurisprudenza sul nesso di causa nella fattispecie de qua non è stato sempre lineare, ma piuttosto ondivago. Si è passati dalla “certezza morale”, alla “ragionevole certezza” e infine alla “ragionevole probabilità”, che costituisce l’ultimo approdo della Cassazione in tema di prova del nesso di causalità nella responsabilità professionale dell’avvocato.

Secondo il primo dei criteri indicati, quello della “certezza morale” il nesso di causalità poteva ritenersi accertato allorché si riuscisse a dimostrare che ove l’avvocato avesse correttamente proposta e/o diligentemente esercitato la sua attività professionale, la domanda del proprio assistito sarebbe stata certamente ed evidentemente accolta. E’ evidente che a tali condizioni riuscire a provare il nesso di causalità era particolarmente difficile se non impossibile, poiché le liti giudiziarie sono connaturate dal carattere dell’aleatorietà, del dubbio e dell’incertezza: nessuno può preventivamente accertare con sicurezza il risultato di una lite!

Anche il successivo passaggio dal parametro della “certezza morale” (mostro da consegnare al museo degli orrori giuridici!) al più elastico criterio della “ragionevole certezza” non cambiava certamente le cose. Quest’ultimo criterio si caratterizzava per la sua evidente contraddittorietà, in quanto consentiva di ammettere la prova di un ipotetico diverso sviluppo della vicenda processuale ma, contemporaneamente, richiedeva che questa prova raggiungesse il limite della certezza.

A parte qualche isolato precedente, solo recentemente si è consolidato l’orietamento nella giurisprudenza di legittimità e in quella di merito il criterio secondo il quale si ritiene raggiunta la prova del nesso di causa tra la condotta negligente dell’avvocato e il danno subito dall’assistito quando si accerti in base ad un giudizio prognostico con ragionevole probabilità, cioè con significative possibilità, che se il professionista legale avesse tenuto un comportamento corretto il suo assistito avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni.

In ogni caso, la qualificazione dell’obbligazione del professionista legale, così come per altri prestatori d’opera intellettuale, quale obbligazioni di mezzi e non di risultato dà luogo all’esigenza di valutare il grado di diligenza richiesto nell’adempimento della sua obbligazione.

Sotto tale profilo le disposizioni di riferimento sono gli artt. 1176, comma 2, e 2236 c.c.

Ai sensi della prima disposizione, trova applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, il parametro della diligenza professionale il quale deve essere commisurato alla natura dell’attività esercitata, sicché la diligenza che il professionista deve impiegare nello svolgimento della sua attività è quella media, cioè la diligenza posta nell’esercizio della propria attività dal professionista di preparazione professionale e di attenzione medie.

Ciò, a meno che la prestazione professionale da eseguire in concreto involga la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà: in tal caso la responsabilità del professionista è attenuata, configurandosi, secondo l’espresso disposto dell’art. 2236 c.c., solo nel caso di dolo o colpa grave, con la conseguente esclusione della sua responsabilità nell’ipotesi in cui nella sua condotta si riscontrino soltanto gli estremi della colpa lieve.

Invero, parebbe ragionevole esigere una distinzione tra attività valutativa complessa, costituente il fulcro della prestazione professionale, e meri adempimenti tecnici, accessori rispetto allo svolgimento dell’obbligazione professionale, ma imprescindibili nel diligente percorso verso il migliore risultato possibile per il proprio assistito, e ritenere che solo in relazione alla prima si possa parlare di vera e propria obbligazione di mezzi (e conseguentemente continuare a fare applicazione del criterio della ragionevole probabilità), ma non in relazione alla seconda, per la quale parrebbe più adeguata la qualificazione in termini di obbligazioni di risultato.

Si tratta di un aspetto tutt’altro che trascurabile se si considera che non è infrequente che proprio in relazione agli adempimenti tecnici dell’avvocato, esenti da valutazioni complesse, si riscontrino i danni più gravi patiti dall’assistito.

Rispetto a tali casi, un precedente interessante si rinviene nella sentenza della Cassazione civile del 10 giugno del 2016, n. 11907, che ha pronunciato un principio di diritto che sembra tener in debito conto quest’ultima distinzione in seno alle attività esercitate dal professionista legale, ritenendo che “In tema di responsabilità professionale, il negligente comportamento dell’avvocato che, omettendo di attivare tempestivamente la pretesa risarcitoria del proprio assistito, abbia determinato il decorso della prescrizione del credito verso taluni condebitori solidali, determina un danno risarcibile ex art. 1223 c.c. consistente nella perdita della possibilità di avvalersi di più coobbligati, e, quindi, di agire direttamente nei confronti di quelli presumibilmente più solvibili, quali sono in particolare – in caso di crediti derivanti da un sinistro stradale – le società assicuratrici rispetto alle persone fisiche”.

Tale sentenza sembrerebbe suggerire, a parere dello scrivente, che, ove l’omissione dell’avvocato abbia dato luogo alla prescrizione di un diritto, all’infruttuoso decorso di un termine per un’impugnazione o provocato l’estinzione di un diritto del proprio assistito per non aver svolto determinate attività entro un termine di decadenza, potrebbe esservi il superamento della regola secondo cui l’obbligazione degli avvocati è sempre un’obbligazione di mezzi.

La grave negligenza del professionista legale potrebbe dar luogo ipso facto ad una perdita ai sensi dell’art. 1223 c.c., quale conseguenza immediata e diretta del suo inadempimento e quindi fonte di responsabilità contrattuale, senza ricorrere alla prova del nesso di causalità in base ad un giudizio prognostico fondato sul criterio della ragionevole probabilità. Ciò in quanto il nesso di causalità tra la negligenza dell’avvocato e il danno subito dall’assistito non potrebbe essere escluso, proprio perché quel negligente comportamento dell’avvocato ha precluso in radice la possibilità di utilizzare i rimedi giuridici per far valere quel diritto.

Ciò vuol dire, né più né meno, che in caso di negligenza del professionista legale nello svolgimento di meri adempimenti tecnici, nei quali l’errore di questi pregiudica irrimediabilmente il migliore risultato possibile per il proprio assistito, per accertare la responsabilità professionale il creditore potrà limitarsi alla prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, allegando l’inadempimento della controparte e il danno subito, spettando poi al debitore convenuto fornire la prova dall’avvenuto adempimento o comunque di un fatto estintivo del diritto fatto valere in giudizio.

Questa sentenza si pone in una logica di discontinuità con le pronunce giurisprudenziali che, rimarcando in modo netto i confini tra le obbligazioni di mezzo e quelle di risultato, rivendicano la prova di un probabile conseguimento del risultato auspicato dagli assistiti, richiedendo perciò una prognosi postuma fondato sulla ragionevole probabilità.

Assai recentemente, però, la Cassazione civile, sez. III, con ordinanza n. 5653 del 2018, riconfermando l’orientamento maggioritario, ha respinto tale impostazione.

La questione sulla quale è stata chiamata a decidere la Cassazione prende le mosse da un decreto ingiuntivo emesso a favore di uno studio legale associato per prestazioni professionali non pagate da una società cliente dello studio, che si opponeva al decreto ingiuntivo, spiegando anche domanda riconvenzionale per il risarcimento del danno conseguente a negligenza professionale relativamente ad un contenzioso avuto dalla società con un’altra impresa.

Il Tribunale adito accoglieva solo parzialmente l’opposizione, revocando il decreto inguntivo, condannando l’opponente ad un 1/3 della somma per la quale era stato pronunciato il decreto ingiuntivo, e rigettando la domanda riconvenzionale, ritenendo che dalle prove prodotte dalla società cliente dello studio legale associato non era possibile apprezzare l’indicata negligenza. In appello la corte territoriale confermava la sentenza del Giudice di prime cure.

La società proponeva ricorso per Cassazione osservando che la Corte d’Appello aveva deciso sulla base di una nozione di fatto rientrante nella comune esperienza, “rappresentata dal fatto che la negligenza professionale non può discendere apoditticamente dall’esito sfavorevole dei giudizi svolti”, e “che una volta allegata e addirittura provata la negligenza era onere delllo studio legale professionale provare che non vi fosse stata negligenza professionale”.

La Cassazione ha rigettato il decimo motivo con il quale la parte ricorrente denunciava la violazione dell’art. 2697 c.c., ritendo che In tema di responsabilità civile del professionista, il cliente è tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che questo è stato causato dall’insufficiente o inadeguata attività del professionista; pertanto – poiché l’art. 1223 c.c. postula la dimostrazione dell’esistenza concreta di un danno, consistente in una dimunuzione patrimoniale – la responsabilità dell’avvocato per la mancata comunicazione al cliente dell’avvenuto deposito di una pronuncia sfavorevole – può essere affermata solo se il cliente dimostri che l’impugnazione, ove proposta, avebbe avuto concrete possibilità di essere accolta”.

Per la Cassazione, dunque, l’obbligazione dell’avvocato va qualificata come un’obbligazione di mezzi, sicché il cliente che intenda far valere la responsabilità professionale del legale, dovrà non solo provare il danno patrimoniale subito e la negligente attività dell’avvocato, ma il nesso di causalità tra tale attività e il danno subito, cioè “provare che se questi avesse tenuto il comportamento dovuto, alla stregua del criterio della ragionevole probabilità, egli avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni” (Cassazione civile, sez. III, 8 novembre del 2016,  n. 22606).

Non si può, quindi, che auspicare un intervento delle S.U. della Cassazione che faccia chiarezza in merito al regime probatorio da applicare nei casi in cui la negligenza del professionista legale abbia ad oggetto solo meri adempimenti tecnici, tali comunque da impedire definitivamente il migliore risultato possibile per il proprio assistito.