La composizione della crisi coniugale attraverso la negoziazione assistita da uno o più avvocati

La scelta della separazione coniugale e quella del divorzio (sia che si tratti di scioglimento del matrimonio, sia che si tratti di cessazione dei suoi effetti civile nel caso in cui sia stato celebrato con un rito religioso) è certamente un’esperienza che mette a dura prova gli equilibri della famiglia e dei suoi componenti, stimolando vulnerabilità nei soggetti più fragili e, in particolare, nei figli coinvolti nella crisi.
D’altro canto, ove la coppia non riesca a superare le criticità che l’hanno travolta e che hanno incrinato irreversibilmente il rapporto, lo scenario della separazione si impone come necessario, pena, il rischio di pregiudicare notevomente, non solo la qualità della vità dei singoli coniugi, ma anche la crescita dei figli, specie se minori.
Laddove ricorra un accordo fra i coniugi circa la separazione (separazione consensuale) e il divorzio (divorzio a domanda congiunta), essi avranno la possibilità di scegliere, in via alternativa al procedimento giudiziario, la nezoziazione assistita da uno o più avvocati, oppure la conclusione di un accordo presso l’ufficio dello stato civile, in presenza di determinate condizioni.
Difatti, nel 2014 il nostro legislatore con il decreto legge n. 132/2014, convertito in legge n. 162/2014 ha introdotto due ulteriori strumenti per ottenere la separazione e il divorzio, nonché la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio già oggetto di un provvedimento giudiziario.
Ciò può avvenire concludendo un accordo attraverso la negoziazione assisitita da uno o più avvocati o presentandosi innanzi al sindaco, in qualità di ufficiale di stato civile, per concludere un accordo di separazione o di divorzio (scioglimento del matrimonio o cessazione dei suoi effetti civili, nel caso in cui esso sia stato celebrato con un rito religioso) ai sensi dell’art. 12 della citata legge.
Questo breve articolo si limiterà esclusivamente alla trattazione della negoziazione assistita da uno o più avvocati nella composizione della crisi coniugale, evidenziando il mio personale scarso entusiasmo per la procedura in esame, dallo studio della quale emerge con chiarezza come il Legislatore, non solo ha tradito lo spirito della riforma, che era quello di ridurre il carico di lavoro degli uffici giudiziari velocizzando i tempi della Giustizia, ma ha introdotto una pessima legge, sotto più profili (come si avrà modo di chiarire nel prosieguo), tutt’altro che esaltando l’autonomia negoziale dei coniugi.
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Secondo quanto statuisce l’art. 2 delle legge sopra citata “[…] la convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convergono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assisitenza di avvocati iscritti all’albo […]”.
La norma in esame prosegue poi nel sancire quali debbono essere gli elementi peculiari della convenzione: durata, oggetto, forma, certificazioni, dovere deontologico di informativa a carico degli avvocati.
Il termine stabilito dalle parti per l’espletamento della procedura non può essere inferiore ad un mese, né superiore a tre mesi ed è prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo delle parti.
Secondo quanto espressamente statuisce l’art.2, comma 2, lett.b) del D.L. n. 132/2014, come convertito nella legge n. 162/2014, l’oggetto della convenzione di negoziazione assistita non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di diritti del lavoro.
In linea estremamente generale, si può affermare che la disponibilità di un diritto coincida e si identifica con la sua negozialità, sicché un diritto è indisponibile quando non può essere oggetto di un accordo. Il diritto di famiglia da sempre coinvolge direttamente o indirettamente diritti indisponibili. Sono sicuramente indisponibili, ad esempio, tutti i diritti previsti dall’art. 143 c.c. (fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia, coabitazione, contribuzione ai bisogni a seguito del matrimonio) che derivano reciprocamente ai coniugi a seguito del matrimonio, la cui inderogabilità e quindi indisponibilità, è espressamente statuita dall’art. 160 c.c.
L’indisponibilità riguarda e concerne altresì (e non potrebbe essere diversamente) sia il diritto della prole minorenne ad essere mantenuta da entrambi i genitori, sia quello ad avere e mantenere frequentazioni costanti anche con il genitore non affidatario o non prevalentemente convivente.
Tuttavia, nonostante la generale regola dell’indisponibilità con cui sono sempre stati considerati i diritti interessati dai conflitti familiari e benché l’art. 2, comma 2, lett. b), sopra citato, escluda che oggetto delle convenzioni di negoziazione assistita possa essere una controversia riguardante diritti indisponibili, l’art. 6 della suddetta legge stabilisce una fondamentale deroga.
Tale norma è, infatti, espressemente rubricata “Convenzioni di negoziazione assistita da uno o più avvovati per la soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazioni o di divorzio”.
Da tale norma si evice chiaramente che oggetto di negoziazione assistita possono essere anche le pregresse condizioni di seprazione o divorzio già oggetto di omologazione o di sentenza da parte del Tribunale.
Non solo, va precisato, come espressamente statuito dall’art. 1, comma 25, legge 20 maggio 2016, n.76, che le disposizioni di cui all’art. 6 si applicano anche allo scioglimento delle unioni civili costituite da due persone maggiorenni dello stesso sesso, mediante dichiarazione resa di fronte all’ufficiale dello stato civile alla presenza di due testimoni e che siano state debitamente registrate nell’archivio dello stato civile.
Il primo comma dell’art. 6 del D.L. n. 132/2014 come convertito nella legge n. 162/2014, recita testualmente: “La convezione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, cessazione degli effetti civile del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, comma 1, n. 2, lett. b) della legge 1 dicembre 1970, n. 898 e sussive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”.
Vale la pena di precisare ancora che la convenzione di negoziazione assistita nelle procedure predette è facoltativa ed alternativa alle procedure di separazioni consensuale e al divorzio a domanda congiunta prevista dall’art. 4, comma 16, legge n. 898/1970; le prime, oggetto di omologazione; le seconde, di sentenza da parte del Tribunale.
Inoltre, l’esperimento delle procedure tramite negoziazione assistita non è condizione di procedibilità, né di ammissibilità per la radicazione delle procedure ordinarie avanti all’Autorità giudiziaria.
Quanto all’ambito di applicazione, la negoziazione assistita presente un primo e deprecabile vizio, rappresentato dal fatto che essa è rigorosamente riservata alle sole coppie coniugate e a quelle tra persone maggiorenni dello stesso sesso che abbiano costituito un’unione civile mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile alla presenza di due testimoni di cui agli artt. 2 e 3 della L. n. 76 del 2016, mentre, implicitamente si esclude la possibilità di ricorrervi per quanto concerne la regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento della prole nata fuori del matrimonio.
Siffatta esclusione è stata confermata anche dalla giurisprudenza di merito secondo cui: “Lo strumento della negoziazione assistita, nella materia familiare, è previsto espressamente ex art. 6 D.L. 132 del 2014 solo per le coppie coniugate, separande o divorziande, onde elaborare o modificare la disciplina delle condizioni di separazione e di divorzio, da sottoporsi al vaglio del P.M.; non è, invece, prevista l’estensione di detto istituto ai fini della regolamentazione delle relazioni genitoriali per le coppie non coniugate alle quali non è neppure applicabile la procedura di negoziazione assistita in generale dall’art. 2 D.L. 132 del 2014 […]”. Tribunale di Como decreto 13 gennaio 2016.
Il negare l’applicazione della disciplina in commento ai genitori non legati da vincolo matrimoniale non costituisce solo una gravissima discriminazione fra figli minorenni, maggiorenni incapaci o non economicamente autonomi, a seconda che siano nati da genitori coniugati o meno, ma rappresenta altresì un’inspiegabile regressione giuridica rispetto alla fondamentale conquista di civiltà attuata per la prima volta nel nostro ordinamento con la legge 10 dicembre 2012, n. 2012, la quale sostituendo integralmente l’art. 315 c.c. ha attribuito a tutti i figli il medesimo status giuridico a prescindere dal contesto in cui siano nati.
L’equiparazione dal punto di vista sostanziale dello status giuridico di tutti i figli a prescindere dal fatto che siano adottati, nati all’interno o fuori di un’unione matrimoniale, ha trovato piena consacrazione processuale con il D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 che nell’introdurre gli articoli compresi tra il 337 -bis c.c. ed il 337-octies c.c. ha sancito l’applicabilità della stessa procedura e ha statuito la medesima competenza funzionale del Tribunale ordinario nei giudizi di separazione coniugale, cessazione degli effetti civili e scioglimento del matrimonio, nullità del matrimonio e relativi a figli di genitori non coniugati. Siffatta equiparazione è stata, com’è noto, salutata quale atto di grande civiltà giuridica che è intervenuto finalmente ad eliminare tutte le ataviche e discriminatorie distinzioni sostanziali e processuali del passato.
Il secondo comma dell’art. 6 del D.L. n. 132/2014, distingue e differenzia, inoltre, la disciplina procedurale della negoziazione assistita a seconda che esistano o meno figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti, ma prevede in ogni caso che l’accordo raggiunto venga trasmesso al procuratore della Repubblica del Tribunale competente.
E’ evidente che la necessaria presenza del P.M. rappresenta una sensibile attenuazione di quello che poteva o, meglio, voleva essere l’elemento essenziale della riforma, ossia l’autonomia e l’indipendenza dall’intervento dell’Autorità giudiziaria delle procedure deferibili a convenzioni di negoziazione assistita. La supervisione del pubblico ministero rende sostanzialmente inutile la riforma rispetto agli obiettivi che la stessa si era prefissa: autonomia negoziale, snellezza, e celerità procedimentali.
Ciò detto, in assenza di figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti sull’accordo raggiunto in sede di negoziazione assitita il P.M. si limita a comunicare il nullaosta agli avvocati, purché l’accordo medesimo sia corredato da una serie di documenti che, in linea di massima, sono esattamente quelli che per prassi consolidata devono essere prodotti allorché si proponga ricorso per la separazione consensuale dei coniugi o della procedura divorzile radicate avanti all’Autorità giudiziaria.
Solo ove il P.M. non ravvisi alcuna irregolarità nella procedura di negoziazione assistita e ritenga la documentazione a sostegno dell’accordo sufficiente comunica il nullaosta agli avvocati.
Al contrario in presenza di figli minorenni, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti, il secondo periodo del secondo comma del citato art.6 prevede che “[…] l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni al presidente, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3”.
Da questa disposizione si evince chiaramente che il Presidente del Tribunale potrebbe anche trovarsi in disaccordo con il P.M., ritenendo che l’accordo sia conforme agli interessi della prole, autorizzando comunque “senza ritardo” direttamente l’accordo.
In tal senso, si espresso uno dei primi provvedimenti giudiziari, che ha ritenuto il parere del P.M. obbligatorio ma non vincolante “[…] deve ritenersi che il presidente del tribunale, rivalutate le condizioni, le ragioni a sostegno dell’accordo e la documentazione allegata, possa, in difformità al parere del pubblico ministero, ravvisare invece l’adeguatezza delle condizioni e sufficientemente salvaguardati gli interessi della prole” Tribunale Termini Imerese, 24 marzo 2015.
Laddove il diniego dell’autorizzazione sull’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita da parte del procuratore della Repubblica sia ritenuto giustificato e fondato dal Presidente del Tribunale, questi deve disporre la comparizione personale dei coniugi avanti a sé e qualora i genitori operino la modifica delle condizioni ritenute inidonee nell’interese della prole, l’accordo di negoziazione assistita, come modificato viene omologato dal Tribunale con decreto previsto dall’art. 711 c.p.c.
Altro aspetto critico della disciplina in esame è il silenzio assordante della medesima relativo all’ascolto del minore, allorché sussiste prole minorenne.
Com’è noto, nei casi in cui è previsto l’ascolto del minore, esso costituisce un diritto di quest’ultimo e non un mero strumento di indagine. Tale diritto è espressamente previsto dall’art. 336-bis c.c. rubricato “ascolto del minore”, il cui primo comma ribadisce che il minore è ascoltato nei procedimenti in cui debbano essere adottati provvedimenti che lo riguardono, salvo che l’ascolto sia in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo. Ipotesi, quest’ultima difficilmente immaginabile alla luce del successivo art. 337– octies, comma 1, c.c. che statuisce che l’ascolto del minore dodicenne, o anche di età inferiore ove capace di discernimento è prevista nell’ambito delle procedure di separazione coniugale, cessazione degli effetti civili e scioglimento del matrimonio, annullamento e nullità del matromonio, anche in caso (ovviamente!) di figli di genitori non coniugati.
Del resto, la necessità di attribuire e garantire ai minori il diritto di essere ascoltati nell’ambito dei procedimenti che direttamente o indirettamente li riguardano, quali sono appunto le procedure aventi ad oggetto le crisi coniugali, oltre ad essere stata da anni sancita dalle convenzioni internazionali, è stata ribadita dalla Suprema Corte di Cassazione a sezioni unite con la sentenza 21 ottobre 2010, n. 22238, che ha ritenuto che ricorra la nullità dei provvedimenti giudiziari in cui tale fondamentale diritto non venga rispettato e tutelato in assenza di adeguata e fondata motivazione.
Il terzo comma dell’art. 6 del D.L. 132/2014, come convertito in legge n. 162/2014, sancisce che “L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civile del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”, quindi, l’accordo de quo è sostanzialmente e processualmente equiparabile per la materia oggetto del presente esame all’omologazione del Tribunale e alla sentenza di divorzio a domanda congiunta e al decreto che conclude le procedure di modifica delle condizioni divorzili e tale disposizione è valida, sia per le procedure in cui siano assenti, sia in quelle in cui siano presenti figli da tutelare.
La norma in esame prosegue, quindi, nel disporre che nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato la conciliazione delle parti informandole della possibilità di esperire la mediazione familiare, nonché informato i genitori della importanza per i figli minori di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori stessi.
Il comma in esame si conclude sancendo che “L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matromonio fu iscritto o trascritto, copia autenticata dallo stesso, dell’accordo munito della certificazione di cui all’art. 5”, ossia la certificazione dell’autografia delle firme delle parti e della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico, previsto dall’art. 5, comma 2, del suddetta legge, per gli accordi di negoziazione assistita in generale.
Questa disposizione, inoltre, ha dato adito sin dalla sua entrata in vigore al dubbio se all’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita sia attribuibile o meno l’efficacia esecutiva di cui all’art. 474 c.p.c. alla quale in questa materia nessuna disposizione rinvia.
Invero, sebbene essa preveda che “L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civile del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”, il D.L. 132/2014, come convertito in legge n. 162/2014 non ha integrato la lista dei titoli dotati di efficacia esecutiva ex lege previsto dall’art. 474 c.p.c. includendovi gli accordi di negoziazione assistita tramite avvocati.
L’assenza di una espressa previsione normativa che garantisca efficacia esecutiva agli accordi di cui sopra e che disciplini con chiarezza le modalità con cui rendere efficaci ed esecutivi gli stessi, costituisce un ulteriore ed indiscutibile elemento negativo, poiché si tratta di statuizioni avente ad oggetto interessi fondamentali dei coniugi e della prole che richiedono certezze ed operatività immediata.
Il quarto comma dell’art. 6 prevede che all’avvocato che viola l’obbligo di trasmissione dell’accordo all’ufficiale dello stato civile nel termine di dieci giorni viene applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000,00 a euro 10.000,00 irrogata dal Comune presso il quale deve essere effettuata l’annotazione dell’accordo di negoziazione assistita.
Tale precetto costituisce un vero e proprio abominio e certamente contribuirà a disincentivare il ricorso alla procedura della negoziazione assistita. Sia la statuizione che l’entità della sanzione pecuniaria comminabile sono prive di fondamento giuridico e non trovano un corrispondente analogico nell’iter delle procedure giudiziali.
Resta fermo che gli accordi raggiunti dalle parti tramite la convenzione di negoziazione assistita sono sempre modificabili qualora rispetto al momento della formazione dell’accordo siano sopraggiunti mutamenti non conoscibili dai coniugi, non diversamente da quanto previsto nel codice di rito civile per i provvedimenti giudiziali che concludono le procedure di separazione consensuale dei coniugi, il divorzio a domanda congiunta e la modifica di condizioni di separazioni e divorzio.
Ricorrendone i presupposti, la modifica può essere richiesta sia tramite ulteriore procedura di negoziazione assistita, sia ricorrendo alla procedura giudiziale.
Per ultimo, occorre rilevare che per i procedimenti di negoziazione assitita nella materia oggetto della presente trattazione non è devuto alcun contributo unificato, ciò in ragione del fatto che il procuratore della Repubblica, chiamato a fornire il nullaosta o l’autorizzazione agli accordi, svolge una mera attività amministrativa di controllo e verifica di natura amministrativa in sintonia con lo spirito con cui fu introdotta la legge, che era quella di ridurre il carico di lavoro degli uffici giudiziari delle procedure in esame.
Inoltre, con la risoluzione n. 65/E del 16 luglio 2015 l’Agenzia delle Entrate, in riscontro ad un interpello proposto da un avvocato, ha chiarito che le convenzioni de quibus sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa.